В самом непосредственном виде, защита свободы как защита от рабства или подневольного состояния закреплена в ст. 8 МПГПП. Однако закрепляя в ст. 8 (п.3) запрет на “принудительный или обязательный труд”, далее документ указывает на исключение: не рассматривается как принудительный труд “какая бы то ни была служба военного характера, а в тех странах, в которых признается отказ от военной службы по политическим или религиозно-этническим мотивам, какая бы то ни была служба, предусматриваемая законом для лиц, отказывающихся от военной службы по таким мотивам”. Также личная свобода, в контексте защиты от произвольных задержаний закрепляется в ст. 9 МПГПП.

Для лиц, являющихся пацифистами или имеющих религиозные или этические убеждения, из-за которых брать в руки оружие или воевать нельзя, обязательная военная служба может нарушать их право действовать в соответствии со своей совестью. Такое право гарантирует ст. 18 МПГПП, и в этой же статье указано, что такое право можно ограничивать для «охраны общественной безопасности». 

Современная интерпретация свободы совести включает в нее право на альтернативную службу по соображениям совести. Т.е. государства, вводящие обязательную военную службу, обязаны предоставить тем, кто из-за своих убеждений не хочет брать оружие в руки, возможность пройти альтернативную службу. Такая служба должна быть совместима с причинами отказа от военной службы по соображениям совести (т.е. носить небоевой или гражданский характер), отвечать общественным интересам и не носить карательного характера (не должна быть специальным способом «наказать» тех, кто отказывается служить в армии).

Введение обязательной службы только для мужчин может вызвать вопросы о гендерном равенстве. Ст. 2 МПГПП предусматривает, что все государства обязуются обеспечивать права, «без какого бы то ни было различия, как-то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических и иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства». Дополнительно, ст. 3 МПГПП закрепляет что государства обязуются обеспечить «равное для мужчин и женщин право пользования всеми гражданскими и политическими правами, предусмотренными в настоящем Пакте» и кроме того, самостоятельное (т.е. не в связке с другими правами) право на недискриминацию закреплено в ст. 26 Пакта.
‍
Ситуация, когда права ограничиваются в связи с защищаемым признаком, к которым относится, в том числе  пол / гендер, называется дискриминацией. 

Не всякое различие в обращении будет дискриминацией. Если общество (парламент, принимающий закон) полагает различие в обращении разумно обоснованным, такое дифференцированное обращение не будет считаться дискриминацией. В правовых государствах контроль за «разумной обоснованностью» обеспечивается общими гарантиями прав человека: если дифференцированное обращение кажется затронутым лицам несправедливым,  например, можно обжаловать закон в суде. 

В итоге разные государства (и общества в них) по-разному подходят к тому, обоснованно ли разделение мужчин и женщин для целей военной службы. Так, например, если мы посмотрим на известные своими достижениями в области гендерного равенства северные страны, мы увидим, что в Швеции и Норвегии военная служба обязательна для всех (и мужчин, и женщин), а в Дании и Финляндии — только для мужчин. И финский Закон о равенстве прямо закрепляет, что введение обязательной военной службы для мужчин является формой обоснованного дифференцированного обращения и не является гендерной дискриминацией.

Обязательная служба влияет на право на свободное передвижение и свободу выбора места жительства. Формулировка этой статьи допускает возможность ограничения права для целей «охраны государственной безопасности».

Ограничения военной службы влияют на право на уважение личной жизни с точки зрения наличия частного пространства и личной автономии, а также целый ряд социальных, экономических и культурных прав (на 2 года призванный в армию не может учиться или работать по своему выбору, осуществлять предпринимательскую деятельность, посещать культурные мероприятия и пр.)

Существуют ситуации, когда необходимо временно отступить от полной реализации прав в экстренной ситуации (война, чрезвычайное положение). Это называется дерогация ( англ. — derogation).

Чаще в обычной жизни приходится искать баланс между несколькими правами, между интересами двух индивидов или личным и общественным интересом в обычной жизни. Это называется правомерное ограничение (англ. — limitation) или правомерное вмешательство в реализацию права. В нашем кейсе речь именно о нем.

Все перечисленные выше права очень важны, но их формулировки предполагают возможность ограничения (правомерного вмешательства).  В некоторых ситуациях государство, как выразитель общественного интереса, вынуждено ограничивать индивидуальные права для реализации общего блага. Без такой возможности, «абсолютно свободные» люди не смогли бы жить вместе, не формировали бы сообщества, в рамках которых и происходит развитие человечества. При этом государство не может прикрываться «общим благом» и злоупотреблять ограничениями.

Чтобы быть правомерными, ограничения прав должны соответствовать ряду критериев:

• быть установленными законом. Такое требование фактически передает проблему баланса прав и определения общественного интереса в руки демократического процесса принятия решений: демократически избранный парламент решает, что с учетом имеющихся ресурсов общество не может себе позволить контрактную армию, а угроза нападения на страну значительна, и потому вводится обязанность служить в армии для всех мужчин (в нашей ситуации) или для мужчин и женщин, если государство выбирает такую модель. К «качеству» закона при этом также есть требования: он должен быть ясным, доступным и предсказуемым, и принятым в рамках не формально, а реально демократических процедур;
• являться необходимыми, т.е. должна быть обеспечена пропорциональность между целями и бременем ограничений (было бы очевидно несоразмерным цели «иметь армию для обеспечения безопасности» введение длительной службы - 5 или 10 лет);
• приниматься для строго определенного перечня целей: для защиты прав другого человека, общественного порядка, государственной безопасности, общественного здоровья и нравственности. Возможны ли тут злоупотребления?

Да, государства часто всюду видят врагов, они могут все вопросы превращать в вопрос «национальной безопасности». В практике международных контролирующих органов по делам о национальной безопасности, обычно за государствами признаются широкие рамки усмотрения. Они могут сами оценивать и констатировать, что именно они воспринимают как вопрос «нац. безопасности», но с некоторыми ограничениями, закрепленными в Сиракузских принципах о положениях, касающихся ограничения и умаления прав в МПГПП, которые устанавливают, что «государственная безопасность может использоваться для оправдания мер, ограничивающих определенные права, только в тех случаях, когда они принимаются для защиты существования государства, его территориальной целостности или политической независимости против силы или угрозы применения силы». Применительно к нашей ситуации, с учетом  вооруженного  конфликта в регионе, у государства несомненно есть законная цель для ограничения прав.

Таким образом, в предлагаемой ситуации мы можем говорить о правомерном ограничении индивидуальных прав человека: обязательная служба введена законом демократического парламента для защиты страны от предполагаемого нападения и применимые меры - 2 года армейской жизни для каждого мужчины выглядят пропорциональными заявленной цели (соблюдены критерии законности, необходимости, пропорциональности). 

Может ставиться вопрос об обоснованности различия в обращении с мужчинами и женщинами (т.е. о дискриминации), но пока большинство государств мира считают такое различие обоснованным.

Право на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья не означает, что государство обязано лечить и тем более вылечить всех людей от любых болезней, как бы тяжелы они ни были, как бы дороги ни были лекарства и медицинское оборудование. Также оно не означает, что государство обязано сделать так, чтобы каждый человек был здоров. Это зависит не только от возможностей государства.

Однако обязательства государства в рамках  реализации права на здоровье предполагают всяческие позитивные меры, включая законодательные, судебные, административные, бюджетные, экономические и др. в максимальных пределах имеющихся ресурсов, с тем чтобы обеспечить наиболее полную реализацию этого права — то есть именно максимально достижимый уровень здоровья. При этом право на здоровье включает в себя право на систему здравоохранения, обеспечивающую людям равные возможности для достижения такого уровня. 

Важной особенностью экономических, социальных и культурных прав (в отличие от гражданских и политических) является их «ресурсоемкость». Обеспечение этих прав особенно зависит от экономических ресурсов (они  дороги), и потому у государства есть довольно широкие рамки усмотрения, т.е. государство само решает как именно распределять ресурсы. И да, государство может не иметь возможностей купить МРТ-аппараты для всех населенных пунктов, но важным обязательством государства является обеспечение равного доступа и стремление к постепенному полному обеспечению прав, связанных с их использованием. 

Именно потому, что государства обладают такой свободой усмотрения, стандарт обязательства по  социальным, экономическим и культурным правам имеет дополнительные критерии, по которым измеряют выполняет ли государство свои обязательства, пусть и в широких рамках усмотрения: 
1) наличие;
2) доступность;
3) приемлемость; 
4) качество медицинской помощи. 

(Этими же критериями  измеряется и право на образование из кейса «Традиционные ценности»: факультативно, но не совсем”).

Бабушку записали на МРТ и приняли в назначенное время, то есть саму услугу оказали. Однако о максимально возможной реализации права на здоровье можно говорить, если процесс получения этой услуги соответствует указанным выше 4-м критериям и принципу равенства, на котором они основываются. Он предполагают, что реализация права на здоровье не должна зависеть от каких-то признаков (оснований дискриминации). 

‍См. далее разбор права на равное обращение.

Носительницей права в данном случае является пожилая(1) женщина(2), которая проживает в сельской местности (3), и, вероятно, имеет инвалидность(4). Эти четыре признака могут усиливать её уязвимость и затруднять доступ к медицинской помощи.

Часть из этих признаков прямо перечислены среди защищаемых оснований в статье 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. Также сам перечень открыт — он завершается формулировкой: «или иного обстоятельства», что позволяет учитывать и иные ситуации дискриминации.

Если права труднее реализовать людям, обладающим сразу несколькими из этих признаков, возникает множественная или интерсекциональная дискриминация. О каких фактах в нашей ситуации мы можем рассуждать с точки зрения признаков (оснований) дискриминации:

• физический доступ к МРТ исследованию (дискриминационное основание — проживание в сельской местности);
• слова врача, проводившего исследование: «‎бабушка уже все равно старенькая и лежачая, ей уже недолго осталось, поэтому в целом ничего страшного» (дискриминационное основание — возраст, вероятная инвалидность);
• грубое обращение санитаров (дискриминационное основание — возраст, вероятная инвалидность).

Проверим оказание этой услуги с точки зрения равенства на соответствие 4-м критериям: наличие, доступность, приемлемость, качество (см. выше — разбор права на здоровье).

Государство должно обеспечить наличие достаточного количества функционирующих учреждений, товаров и услуг в сфере здравоохранения и медицинской помощи. Если у государства нет средств, чтобы купить МРТ-аппараты в каждую больницу, оно должно обеспечить распределение таких аппаратов в стране так, чтобы все люди имели к ним доступ. В нашей ситуации, тот факт, что нужно ждать очереди 2 месяца, демонстрирует недостаток аппаратов. Наличие (которое государство должно постепенно обеспечивать в пределах имеющихся ресурсов) напрямую связано с доступностью.

Равенство в доступе к медицинской помощи означает, что учреждения здравоохранения должны быть открыты для всех — как юридически, так и фактически, особенно для уязвимых и маргинализированных групп населения.

Обеспечение доступности включает четыре ключевых аспекта:

• Недискриминация
• Физическая доступность
• Экономическая доступность
• Информационная доступность
  

В случае с пожилой, лежачей женщиной из сельской местности, которая не может добраться до аппарата МРТ, нарушается принцип физической доступности — а вместе с ним и принцип недискриминации.

Равенство с точки зрения приемлемости предполагает, что все учреждения, товары и услуги здравоохранения должны соответствовать принципам медицинской этики, учитывать требования в отношении гендерной проблематики и жизненного уклада, а также быть направленными на сохранение конфиденциальности и улучшение состояния здоровья людей. Очевидно, что связанные со стереотипами о возрасте уничижительные комментарии врача и грубость санитаров не соответствуют критерию приемлемости.

С точки зрения качества, услуги здравоохранения должны быть приемлемыми с научной и медицинской точек зрения и обеспечиваться квалифицированным медицинским персоналом. В данном случае уничижительное отношение врача и грубое обращение со стороны санитаров говорят о (как минимум) низком качестве оказанной услуги.

Таким образом, сам факт отсутствия МРТ аппарата в медучреждении агрогородка не будет нарушением права на здоровье. Но государство должно обеспечить максимально легкий доступ к таким аппаратам в других больницах и оказание качественной и приемлемой услуги. Отсутствие этого — нарушение права на здоровье, в том числе по дискриминационным основаниям.

В обоих Пактах в ст. 2 содержится общее обязательство обеспечивать реализацию прав, закрепленных в Пактах, на недискриминационной основе. Так как в данном случае речь идет о праве на труд, то в первую очередь применяется ст. 2 п.2 МПЭСКП. Она особо подчеркивает запрет всякой дискриминации при реализации всех прав закрепленных в Пакте. 

При этом в ст. 26 Международного пакта о гражданских и политических правах содержится общий запрет дискриминации как отдельного нарушения прав человека без привязки к какому-либо конкретному праву из Пакта. 

‍Дискриминация ​— это любое дифференцированное обращение (различие, исключение, ограничение в правах или получении каких-либо преимуществ) в зависимости от защищаемых признаков, имеющее целью или следствием лишение, ущемление, признание невозможности использования или осуществления человеком прав и свобод наравне с другими   кроме случаев, когда такое обращение объективно и разумно оправдано законной целью, и средства достижения этой цели являются пропорциональными, соответствующими и необходимыми.

Защищаемые признаки — это не любые характеристики из-за которых «обижают». Их перечень, соответствующий конкретному периоду развития общества, определяется правовым стандартом, но он не может быть закрытым и исчерпывающим. Дискриминация как явление зависит от контекста конкретного общества и эволюционирует с течением времени и появлением новых сфер общественных отношений, регулируемых правом.

В данном случае основание, по которому компания согласилась заменить работника, связано с этническим происхождением/национальностью, которая предполагается клиенткой из-за имени. Это отдельная форма дискриминации - дискриминация по ассоциации.

‍Дискриминация по ассоциации — любой акт дискриминации  в отношении человека, который, хотя и не обладает каким-либо из защищаемых признаков, однако связан или воспринимается как связанный с одним или несколькими лицами, обладающим(и) такими признаками. То есть в  нашем случае  клиентка не знала национальности работника компании наверняка и даже не видела его/ее, но по имени ассоциировала с какой-то национальностью или этническим происхождением, которые ей не нравятся. 

Такое основание для замены сотрудника невозможно назвать разумно оправданным законной целью, так как этническое происхождение и национальность человека не связано с качеством выполнения им работы, и такая замена не обусловлена производственным процессом.

В нашем кейсе возможна развилка, исходя из детализации ситуации: наниматель, согласившись на замену, мог сказать человеку причину, по которой его заменяют, мог придумать какую-то другую, чтобы не говорить прямо.

И в том, и в другом случае (особенно если такие замены будут принимать системный характер) может быть затронута свобода от притеснений (домогательства, харрасмента) на рабочем месте, которая является частью права на справедливые и благоприятные условия труда. 

‍Домогательства (харрасмент) могут носить не только сексуальный характер. Это нежелательное для человека любое поведение, целью или результатом которого является унижение достоинства или создание для человека запугивающей, враждебной, унизительной, оскорбительной или обидной обстановки. 

Ситуация, когда тебе не дают работать из-за твоей национальности или ассоциации твоего имени с какой-то национальностью, унижает достоинство человека. Если наниматель об этом скажет прямо — это может облегчить доказательство дискриминации, если человек решит обратиться за защитой своих прав.

Если от выполненных заказов зависит зарплата работников (например, от каждого заказа выплачивается определенный процент), то такая ситуация может нарушать еще и право на справедливую зарплату или равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия. 

Также при определенной детализации ситуации, такая «пессимизация» работника, недопуск его к заказам (особенно если она будет носить системный характер) может нарушать право на одинаковую возможность для карьерного продвижения на основе справедливых, учитывающих заслуги и транспарентных процессов, уважающих права человека. 

При этом, наниматель мог ничего не сказать работнику, понимая, что такое поведение клиентки неправильное, и не иметь намерения дискриминировать.

Допустим, для компании было важно не потерять клиента / не хотелось скандала и т.п. Тут важно отметить, что:

1. во-первых, национальное законодательство (в том числе и законодательство о правах потребителя) должно соответствовать стандартам прав человека и его общая логика в любой стране такова, что потребитель имеет право предъявлять претензии к качеству оказанных услуг, но никак не к национальности тех, кто их оказывает;
2. во-вторых, вне зависимости от дальнейших деталей, сам факт того, что компания знала причину такой просьбы и согласилась заменить работника, негативно влияет на права конкретного человека.

Таким образом очевидно, что замена сотрудника на таком основании, незаконна. Бизнес не обязан выполнять незаконные требования клиента, тем более те, которые направлены на унижение достоинства его сотрудников. 

Право на уважение личной жизни (ст. 8 ЕКПЧ) затрагивается так как персональные данные, куда входят и биометрические данные, являются важной составляющей информации, которой любой человек может не желать делиться с окружающими. Бессрочное хранение биометрических данных в полиции является вмешательством в личную жизнь людей. 

В принципе, право на уважение личной жизни является ограничиваемым при соблюдении критериев правомерного вмешательства: ограничение должно быть 1) законным, 2) необходимым в демократическом обществе (пропорциональным), 3) для определенных целей. Об ограничениях прав человека см. подробнее кейс «Долги Родине: когда это я вам столько задолжал?».

В данном случае правило принудительного снятия биометрии у всех подозреваемых в преступлениях и ее бессрочного хранения было введено законом для обеспечения общественного порядка. Так что критерии 1 и 3 были выполнены. Основная проблема возникла с критерием 2 — соразмерностью, пропорциональностью принимаемых мер той цели, которую они якобы преследуют. 

Хранение биометрии неосужденных людей стигматизирует их, т.к. с ними обращаются также, как с осужденными преступниками. Процедуры хранения и доступа к базе данных, а также периодическое использование  этих данных, когда в очередной раз сравнивают улики по новому преступлению с имеющимися данными, создают риски злоупотреблений. Это особенно значимо в случае с г-ном S., который на момент не подтвердившегося обвинения и сбора биометрических данных был ребенком.

Право на общественную безопасность (неявно закреплено в статьях 2 и 8 ЕКПЧ) затрагивается в данном деле, так как государство несет позитивное обязательство (то есть обязательства предпринимать определенные меры) защищать общество от преступлений и обеспечивать безопасность с использованием эффективных инструментов.

Не добившись правосудия в национальных судах Соединенного Королевства, S. и Марпер обратились в ЕСПЧ. Они утверждали, что что бессрочное хранение биометрической информации нарушает их право на частную жизнь, закрепленное в статье 8 Европейской конвенции о правах человека (ЕКПЧ). ЕСПЧ единогласно постановил, что бессрочное хранение биометрических данных лиц, не осужденных за преступления, нарушает статью 8 ЕКПЧ. Основанием такого решения были следующие аспекты непропорциональности:

1. хотя предотвращение преступлений является законной целью, бессрочное хранение данных без четкого обоснования необходимости в каждом отдельном случае не обеспечивало справедливого баланса между правом на личную жизнь и общественной безопасностью;
2. отношение к не осужденным лицам так же, как к осужденным, могло привести к стигматизации и подрыву доверия к правоохранительным органам. Кроме того, риск злоупотреблений в отношении персональных данных усиливал угрозу частной жизни.

ЕСПЧ присудил каждому из заявителей 42000 евро и обязал правительство изменить подходы к сбору и хранению биометрической информации, в результате чего было обновлено соответствующее законодательство.